BREAKING NEWS #5

Conseil et Parlement européens adoptent un accord provisoire en vue de l’adoption définitive du règlement MiCA !

Cet accord provisoire entériné par le Conseil européen et le Parlement européen le 30 juin dernier s’inscrit dans le cadre du travail législatif qui prolonge la Proposition de règlement « sur les marchés de crypto-actifs » (dit « MiCA » pour « Markets in crypto-assets ») publiée par la Commission européenne le 24 septembre 2020.

Il accompagne l’accord provisoire conclu le 29 juin précédent entre le Conseil et le Parlement relatif à la refonte du règlement « Transfert de fonds » (« TFR »), qui concerne plus spécifiquement la question de la lutte contre blanchiment d’argent et le financement du terrorisme à l’occasion des transferts de crypto-actifs. C’était l’objet de notre Breaking News #4.

Bref rappel au sujet de « MiCA »

Ainsi qu’il a été vu dans notre article « Régulation – Règlement MiCA #1 : l’Europe à l’heure des enjeux de la crypto-finance », les autorités européennes entendent, à travers ce futur règlement, proposer un cadre juridique rassemblant les crypto-actifs non couverts par la législation existante sur les services financiers, les émetteurs de crypto-actifs et les prestataires de services sur crypto-actifs, et conciliant des objectifs partiellement hétérogènes :

• d’un côté, soutenir l’innovation et le développement de la technologie des registres distribués (DLT), assurer la promotion du développement des crypto-actifs, et renforcer le potentiel offert par la finance numérique décentralisée (DeFi) sur le plan de l’innovation et de la concurrence ;

• de l’autre, limiter les risques à l’égard des consommateurs et investisseurs, notamment du fait de la fraude, des cyberattaques, des manipulations de marché ou des atteintes à la stabilité financière ou monétaire que pourrait engendrer cette nouvelle économie numérique.

L’accord provisoire du 30 juin touche à des questions variées. Leur importance pour l’écosystème des crypto-technologies et pour les acteurs de la finance décentralisée invite à les exposer synthétiquement.

Une responsabilité des prestataires de services sur crypto-actifs affirmée

Partant du constat selon lequel les droits actuels des consommateurs sont très limités, notamment s’agissant des recours dont ils disposent, en particulier s’agissant des transactions réalisées en dehors de l’UE, l’accord provisoire précise que les nouvelles règles devront faire peser des exigences de protection fortes sur les prestataires de services sur crypto-actifs (les CASP, pour « crypto asset service providers »).

Ces derniers verront notamment leur responsabilité engagée en cas de perte de crypto-actifs appartenant aux investisseurs. Les prestataires semblent ainsi tenus d’une obligation de résultat qui frise même l’obligation de garantie : celle d’assurer l’intangibilité des actifs du client par devers toute défaillance opérationnelle (fait du prestataire), ainsi que toute opération de piratage et de hackage (fait du tiers). Ce faisant, le Conseil et le Parlement ouvrent très largement la porte aux futurs procès en responsabilité contractuelle.

Une responsabilité de tout opérateur sur le marché des crypto-actifs facilitée

L’accord provisoire annonce également que le règlement MiCA couvrira les cas d’abus de marché sur n’importe quel type de transaction ou de service, notamment en matière de manipulation de marché et de délit d’initié.

Un moyen de dire que la responsabilité de tout intervenant sur le marché des crypto-actifs pourra être engagée en pareilles circonstances.

Obligations déclaratives et exigences environnementales

L’accord provisoire prévoit que les acteurs du marché des crypto-actifs devront rendre publiques des informations permettant de préciser leur empreinte environnementale et climatique.

Le contenu, les méthodes et la présentation de ces informations seront définies par référence aux normes techniques et réglementaires que l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) élaborera pour tenir compte des principales incidences négatives que les différentes activités des acteurs du secteur peuvent avoir sur l’environnement et le climat.

La fin du suspens : l’absence d’interdiction de la « Proof of Work »

Inutile de rappeler le psychodrame qui avait agité la cryptosphère au cours du dernier trimestre de l’année 2021 et des premiers mois de l’année 2022, alors qu’il semblait que le Parlement européen s’engageait dans la voix de l’interdiction pure et simple des crypto-technologies reposant sur un système de validation par preuve de travail (PoW), condamnant ainsi sans autre forme de procès bitcoin et mineurs à quitter le navire européen.

La commission des affaires économiques et monétaires du Parlement avait heureusement fait retomber la pression à l’occasion du vote d’une résolution, le 14 mars 2022, écartant le principe de l’interdiction. Par ce vote, les parlementaires concernés, revenus à la raison, s’étaient contentés de demander à la Commission européenne de présenter aux députés, avant le 1^er janvier 2025, « une proposition législative incluant dans le système de classification « dit taxonomie de l’UE pour les activités durables » toute activité de minage de crypto-actifs contribuant de façon substantielle au changement climatique ».

C’est dans cette même veine que l’accord provisoire du 30 juin prévoit que la Commission européenne devra, dans les deux années à venir, fournir un rapport sur « l’impact environnemental des crypto-actifs et l’introduction de normes minimales de durabilité obligatoires concernant les mécanismes de consensus, notamment la preuve de travail ».

Avec les progrès réalisés ces dernières années sur un plan énergétique par les fermes de minage, la commercialisation et la production de bitcoins devraient avoir de beaux jours devant elles sur le continent de l’UE.

Il faut en tout état de cause reconnaître que l’interdiction pure et simple des protocoles fonctionnant sur la base d’un système de validation par preuve de travail aurait été totalement irraisonnée : outre le fait que de la preuve de travail conservera une utilité indéniable pour les applications qui requièrent une sécurité et une authentification absolues des opérations enregistrées sur la blockchain, des protocoles ingénieux, comme le projet de « Chainweb » de Kadena, sont aujourd’hui capables de proposer des systèmes qui, bien que reposant sur la « PoW », sont dotés d’une très haute scalabilité et se caractérisent, de ce fait, par une consommation énergétique faible. Leur interdiction de principe eût été incompréhensible.

Des stablecoins placés sous étroite surveillance

Conseil et Parlement font expressément référence aux « derniers événements sur les marchés des soi-disant « stablecoins » » pour rappeler les risques encourus par les investisseurs en l’absence de réglementation, tout comme « les impacts potentiels sur les autres crypto-actifs ».

C’est bien évidemment au « Terra » que les autorités européennes font allusion, le stablecoin algorythmique du protocole Luna, désigné sous l’acronyme « UST », à l’occasion de la crise de la deuxième semaine du mois de mai qui a conduit en quelques jours à peine à l’annihilation quasi complète de la valeur de l’un comme de l’autre de ces crypto-actifs, à la suite de la dé-collatéralisation (« de-peg ») du Terra par rapport à sa monnaie de référence, le dollar américain (sur cet épisode marquant pour la cryptosphère, v. par exemple Le Journal du coin). On sait également que le stablecoin algorythmique du protocole Tron, l’USDD, a dans la foulée suscité de réelles inquiétudes alors que des prémices de « de-peg » sont apparues au cours du mois de juin dernier, provoquant une baisse de l’altcoin Tron (TRX) (à ce sujet, v. par exemple cryptonaute.fr).

Aux termes de l’accord provisoire, Conseil et Parlement indiquent que le règlement MiCA exigera des émetteurs de stablecoins (qui devront obligatoirement être présents sur le territoire de l’UE), qu’ils constituent une réserve suffisamment liquide, avec un ratio de 1/1 et en partie sous forme de dépôts. Les stablecoins purement algorythmique seront en conséquence prohibés.

Il est également annoncé que les règles qui régiront le fonctionnement des réserves prévoiront également une « liquidité minimale adéquate » afin notamment que chaque détenteur de stablecoins puisse se faire rembourser « à tout moment et gratuitement » par l’émetteur.

L’accord prévoit en outre que tous les « stablecoins » seront supervisés par l’Autorité bancaire européenne (ABE).

Enfin, l’accord annonce la limitation du développement des jetons qui se réfèrent à un ou des actifs (les « asset-referenced tokens » ou « ART ») fondés sur une devise non européenne, utilisés en tant que moyen de paiement, dans le but de préserver la souveraineté monétaire européenne. Les émetteurs de ces jetons devront par ailleurs eux-aussi avoir leur siège au sein de l’UE afin de permettre une surveillance et un suivi appropriés des offres au public des jetons « ART ».

Les NFT exclus de la règlementation « MiCA »

L’accord provisoire précise que les jetons non fongibles (NFT), qui se distinguent des jetons « ART », seront exclus du champ d’application du règlement MiCA.

Présentés comme des « actifs numériques représentant des objets réels tels que des œuvres d’art, de la musique et des vidéos » (alors qu’ils offrent potentiellement bien d’autres figures, comme les tags de produits commerciaux, les droits de titularité de parcelles créées dans des métavers, les jetons issus de la tokenisation de certains biens immobiliers physiques, etc.), certains NFT pourraient néanmoins être soumis à la réglementation MiCA, indiquent le Conseil et le Parlement, dès lors qu’ils entreraient dans les catégories existantes de crypto-actifs (on pense ici aux NFT fractionnables).

Enfin, l’accord invite la Commission européenne, dans un délai de 18 mois, à préparer une évaluation complète et, si cela est jugé nécessaire, à évaluer la nécessité de proposer un régime réglementaire spécifique pour les NFT tout en pointant les risques que ce nouveau marché pourrait faire apparaître.

L’activité de prestataire de services sur crypto actifs soumise à autorisation

L’accord provisoire prévoit également que les prestataires de services sur crypto‑actifs (les CASP) auront besoin d’une autorisation pour exercer leurs activités au sein de l’UE. Cette autorisation sera délivrée dans chaque Etat membre par les autorités nationales dans un délai de trois mois à compter d’une demande conforme. En France, l’autorité en cause sera logiquement l’AMF.

L’accord introduit une distinction entre les CASP en visant spécifiquement « les plus grands prestataires de services sur crypto-actifs » (des critères et seuils devront donc être arrêtés pour les isoler des autres prestataires). Les autorités nationales, est-il indiqué, auront à transmettre régulièrement des informations pertinentes à l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) à leur sujet.

Un accord provisoire doté d’une simple valeur indicative

A ce stade, l’accord provisoire ne dispose d’aucune valeur normative. Il constitue en revanche une feuille de route claire qui alimentera le travail des instances européennes sur les aspects techniques et les dernières orientations du futur règlement, lequel devra in fine être soumis au vote du Parlement en séance plénière.

Bilan

Cet accord provisoire est plutôt encourageant. Il semble relativement équilibré alors que la période troublée que traverse actuellement l’écosystème des crypto-actifs aurait pu servir de prétexte aux autorités européennes pour durcir le ton. L’objectif reste le même : « soutenir l’innovation et l’adoption de nouvelles technologies financières tout en assurant un niveau approprié de protection des consommateurs et des investisseurs ». Or, le niveau de protection en question ne paraît avoir été monté d’un cran par rapport à l’étiage fixé par la Proposition de règlement du 24 septembre 2020.

Ainsi, l’interdiction des protocoles fondés sur la preuve de travail (PoW) n’est plus à l’ordre du jour. Le commerce et le minage de bitcoins pourront donc avoir lieu sur le territoire de l’Union européenne. La spécificité des NFT, qui est indéniable, est pour sa part reconnue et traitée comme telle.

Encore faut-il demeurer prudent, car l’accord reste évasif et même muet sur certaines questions fondamentales. La DeFi et ses divers protocoles (lending, stacking, pools de liquidités, etc.) ne sont pour leur part pas évoqués dans le communiqué de presse du Conseil européen du 30 juin, ce qui semble confirmer l’idée initiale selon laquelle la finance décentralisée est placée hors du périmètre du règlement MiCA … qui a toutefois spécifiquement pour objet la « finance numérique ». L’ambiguïté des termes impressionne. Des clarifications devront être faites (v. par exemple l’analyse de l’accord publiée sur bitcoin.fr). On peut en toute hypothèse aisément imaginer qu’une réglementation ad’hoc portant sur la DeFI émergera, au plan européen ou au plan national.

En outre, le climat économique général, le cycle baissier actuel des crypto-monnaies, l’importance des moins-values enregistrées par de très nombreux investisseurs, les avatars et « scandales » qui ont émaillé le monde de la crypto-économie ces dernières semaines (Terra, Celsius, 3 Arrows Capital, BlockFi, etc.) peuvent toujours inviter les autorités européennes à réviser leurs lignes directrices. Le chemin est encore long jusqu’à la version définitive du règlement MiCA. Aussi l’écosystème des crypto-actifs a-t-il tout intérêt à se faire discret au cours des prochains mois et à se montrer en toutes circonstances sous son meilleur jour.